美国政府“封禁”TikTok的行为是否合法？

作者：Beau Barnes ▪ S. Nathan Park ▪ Wade Weems

总部位于北京的字节跳动公司免费社交软件TikTok广受美国青少年的青睐，但也再次激起美国官员之间关于美国如何定义国家安全利益和防止中国公司侵犯国家安全利益的辩论。本文是从法律的角度，来探讨美国政府“封禁” TikTok的行为是不是合法，以及由此带来的影响。

我们的结论是：美国的法律很可能并不支持全面简单“封禁” TikTok，但政府拥有大把的手段来对这一免费社交软件制造“麻烦”，可以利用其出口管制、制裁法律和其他国家安全规定以限制TikTok并孤立字节跳动公司。

美国外国投资委员会的审查

美国可利用强大的美国外国投资委员会（CFIUS）攻击TikTok与字节跳动公司之间的关系。CFIUS会以国家安全为由审查（有时甚至会禁止）外国对美国公司的投资。2015年至2017年期间，在CFIUS审查的交易中，中国投资占25％以上，是全球所有其他国家中占比最高的。《2018年外国投资风险审查现代化法案》颁布后，做出的一项改革的重点关注对象是那些会导致外国控制美国企业的交易，例如TikTok“保存或收集的美国公民敏感个人数据可能威胁国家安全”等情况。

CFIUS已针对字节跳动公司收购TikTok启动审查。2017年11月，字节跳动公司以10亿美元的价格收购了Musical.ly，并于一年后与TikTok合并了用户账户。2019年11月， CFIUS围绕TikTok的数据隐私和传输政策发起了一项评估，该项政策估计影响约2650万美国活跃用户。

根据TikTok的报告，TikTok将美国用户的数据存储在美国境内，并将数据备份存储在新加坡服务器上，而中国政府无法访问这些数据。鉴于受到中国法律约束的字节跳动公司的中国员工可以访问TikTok数据（无论存储在何处），这些保护性举措似乎并不彻底。的确，TikTok的隐私政策和服务条款警告说，TikTok可与字节跳动公司或任何其他分支机构共享用户数据。

CFIUS不能彻底“封禁”TikTok，但还有若干强制性手段以减轻其对数据隐私问题的顾虑，包括要求重组公司架构，以使字节跳动公司无法接触TikTok的美国数据。另一种方法是要求TikTok修订其数据收集和传播政策，CFIUS可任命一名独立的监督人员以审查和报告该公司是否遵守所有此类保护措施。

CFIUS过去很少下达撤销先前交易的命令，但当无法要求字节跳动公司退出TikTok的美国业务时，这种激进的补救办法并非毫无可能，尤其是在涉及中国的情况下。去年，CFIUS两次提出数据隐私问题，迫使中国投资者退出同性约会软件“Grindr”和医疗技术创业公司PatientLikeMe。

实体清单

最近的报道表明，特朗普政府可能将TikTok列入“实体清单”。“实体清单”是美国商务部的一种监管工具，旨在通过限制美国对清单上的实体的出口以保护美国的国家安全和外交政策利益。

特朗普政府热衷于对中国公司使用“实体清单”，如果供应商和其他业务伙伴因担心与“实体清单”上的实体进行交易也可能会招致美国的不必要审查而望而却步，那么被列入“实体清单”的实体往往会遭受很大的损失。

“实体清单”的威力在于它的灵活性，在某些海外观察家看来，有关部门制定“实体清单”时近乎随心所欲。商务部官员可以重新定义“国家安全利益”，拥有广泛的自由裁量权，但受到的司法监督有限。对美国政府而言，宣称字节跳动公司对美国公民个人数据的访问威胁到美国的国家安全利益并非难事。

但“实体清单”并非完美无缺。美国公司不会被列入“实体清单”，因此列入“实体清单”的对象只能是TikTok的外国母公司字节跳动公司。

从某种程度上来说，像字节跳动公司这样的软件公司可能并不依赖美国出口的科技产品，但添加至“实体清单”可能会限制其通过苹果或安卓应用商店进行重要的软件更新。

需要指出的是，被列入“实体清单”并不会正式阻止字节跳动公司向美国出口任何产品，但由于企业通常会过度遵守美国的制裁规定，可能会导致苹果和谷歌等公司出于谨慎考虑而中断与字节跳动公司以及TikTok的非出口交易。

从平台上删除TikTok

另外一个令人担忧的手段是《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act），该法几乎涵盖美国的所有制裁计划。美国政府可依据该法强制从苹果和安卓应用商店中删除TikTok。尽管这一措施不会使已下载用户删除该软件，但实际上会禁止公司对其进行维护，让用户几乎不可能继续使用该软件。

2019年5月，特朗普签署了13873号行政命令，宣布“在美国境内不受限制地获取或使用”那些“由外国对手拥有、控制或服从外国对手的管辖权或指示”的通信技术将构成对美国国家安全的威胁。该命令授权商务部基于对美国国家安全的“不可接受的风险”，阻止任何“获取、进口、转让、安装、交易或使用”信息与通信技术及服务的行为。

美国落实该法的商务部条例尚未颁布出台，因此在短时间内很难依据13873号行政命令对TikTok采取任何行动。但几乎可以肯定的是，任何以此为依据的禁令都会在程序和实质两方面在法庭上受到质疑，并因此需要数年时间才能有定案，并在过程中迫使美国政府在联邦法官面前公开举证证明其主张。

执法

最后，特朗普政府还可以通过执法行动将TikTok作为攻击目标。2019年，美国联邦贸易委员会以该公司非法收集受《儿童在线隐私保护法》保护的儿童数据为由对TikTok施加570万美元的罚款，并与该公司订立多年同意书。据报道，美国联邦贸易委员会和司法部都在调查TikTok是否遵守了这些同意书。此外，美国法院也正在审理公民以涉嫌侵犯用户隐私权为由针对TikTok提起的民事案件。这些行动的影响相对有限，但仍可能阻止字节跳动公司未来的投资。

从法律上讲，TikTok和字节跳动公司也有应对措施。由于美国试图实施的“禁令”很可能必须依赖新奇的法律理论，并仓促推进实施。因此两家公司可以主张美国政府的行动缺乏事实和法律支持，而在法庭上提出质疑。鉴于迄今为止缺乏公开证据表明TikTok向中国政府提供了任何数据，合理的质疑有可能会推翻或至少可以延迟任何“禁令”执行。

（Beau Barnes和S.Nathan Park系高博金律师事务所华盛顿特区办公室律师，Wade Weems系高博金律师事务所驻上海代表处律师）